「不利益取扱いの禁止」と「優遇義務」を混同する危険性

企業が労務管理や人事制度の見直しを行った際、

名称は「一年単位」とされていますが、実際には1か月を超え1年以内であれば変形期間は任意に設定可能であり、必ずしも1年とする必要はありません。

１．基本視点 ― 「休業の発生原因」の捉え方

1. 受診させるための措置を尽くした記録・証拠を残す

2. 拒否の事実を文書化し、代替受診の案内も行う

1　労働条件の合意変更（労契法第8条）
労働契約の内容は、労働者および使用者の合意により変更することができます。もっとも、一般に使用者は労働者に比して経済的・組織的に優位な立場にあることから、労働者の同意については、その自由意思に基づく真摯なものであるか否かが慎重に判断されます。
2　有期労働契約の途中解約（労契法第17条第1項）
有期労働契約は、契約期間満了まで当事者を拘束するのが原則であり、使用者による中途解雇は、「やむを得ない事由」がある場合に限り認められます。
3　不合理な短期契約の制限（労契法第17条第2項）
使用者は、有期労働契約について、その目的に照らし必要以上に短い期間を設定することにより契約を反復更新することがないよう配慮する義務を負います。
※実質的に継続雇用が予定されているにもかかわらず、形式的に短期契約を繰り返す運用を抑制する趣旨
4　有期契約の拘束性
以上を踏まえると、有期労働契約は原則として契約期間満了まで効力を有し、その内容の変更や終了は、当事者の合意または法令上の要件に基づき慎重に判断されます。

他方、通勤と労務提供は不可分なものですから、仮に通勤手当を労働者が自己負担しなければならないとすると、交通費が嵩む自宅から離れた場所で勤務するほど、労働者は経済的負担を強いられる（つまり実質賃金が減る）ことになります。
そうすると、労働者は近隣で働ける企業での採用を優先するようになり、企業は遠隔地に住む求職者を距離を理由に雇えないといった問題が生じます。
競合他社が交通費を支給すれば、更に採用は困難を極めるでしょう。

例えば、今まで年次有給休暇（以下、「年休」とする）を取得しても付与されていた皆勤手当を、年休を取得した月について不支給とするような一方的な取扱い変更は明確にＮＧです。
もしくは、賃金規定で有給休暇を取得した場合に不支給とする定めがないにも関わらず不支給とすることも、規定違反として問題があるでしょう。

最初に、雇止め理由の明示義務の重要性を考える上で、このあまり聞きなれない「基準」の実効性の位置付けについてご説明します。

６  派遣労働者の雇用の安定を図るために必要な措置
(1) 労働者派遣契約の締結に当たって講ずべき措置
イ 派遣先は、労働者派遣契約の締結に当たって、派遣先の責に帰すべき事由により労働者派遣契約の契約期間が満了する前に労働者派遣契約の解除を行おうとする場合には、派遣先は派遣労働者の新たな就業機会の確保を図ること及びこれができないときには少なくとも当該労働者派遣契約の解除に伴い当該派遣元事業主が当該労働者派遣に係る派遣労働者を休業させること等を余儀なくされることにより生ずる損害である休業手当、解雇予告手当等に相当する額以上の額について損害の賠償を行うことを定めなければならないこと。

派遣先指針の６は、派遣元に生ずる損害である休業手当や、解雇予告手当等に相当する額以上の額を派遣先が派遣元に賠償することを労働者派遣契約に定める事を求めています。これに従い、労働者派遣契約に、「派遣先は派遣期間の残余期間に対し、派遣元が労働者を休業させること等を余儀なくされた事により生じた休業手当、解雇予告手当等に相当する額以上の額についての損害の賠償を行うこととする」等とした中途解約の条文を設ける必要があります。

これまで一度も労働者派遣を受け入れていない事業所様はほとんど無いのではないかと想像される比率ですが、皆様も過去に労働者派遣をめぐってのトラブルのご経験があるのではないでしょうか。

職種限定正社員について、労働者の個別の同意を得ることなくして、職種変更を命ずることはできないとしつつも、「職種限定の合意を伴う労働契約関係にある場合でも、採用経緯と当該職種の内容、使用者における職種変更の必要性の有無及びその程度、変更後の業務内容の相当性、他職種への配転による労働者の不利益の有無及び程度、それを補うだけの代替措置又は労働条件の改善の有無等を考慮し、他職種への配転を命ずるについて正当な理由があるとの特段の事情が認められる場合には、当該他職種への配転を有効と認めるのが相当である。（東京海上日動火災事件／東京地判平19・3・26労判941号33頁）」との地裁判決等から、これまでは経営状態の悪化により当該職種を廃止せざるを得なくなった場合など、どうしてもやむをえない場合には、その権利性を維持するのは非現実的であるとして容認されるとの考えにありました。

　高年齢者雇用安定法（以下、高年法とする）第9条により、労働者において、定年後も再雇用契約を新たに締結・更新することで少なくとも65歳までの雇用が継続されるものと期待することは、正にこの合理的理由に合致し、使用者において契約更新基準を満たしていないものとして更新をすることなく労働者の雇用が終了したものとすることは、他にこれをやむを得ないものとみるべき特段の事情がない限り、客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められず、この場合、使用者と労働者との間に、就業規則等に定めのある再雇用規程に基づき再雇用されたのと同様の雇用関係が存続しているものとみるのが相当です。 

解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。

言い換えれば、客観的合理的理由があり、社会通念上相当性が伴った解雇は有効ということになります。

パワハラが一般化されることによって当然に生ずるのは、「何がパワハラに該当し、何が該当しないのか」という疑問です。
加害者や被害者となるリスクを避けたい労働者から、どうしても白黒のラインを示して欲しいと要求されがちですが、パワハラには言葉や行動だけで峻別できる事理明白もの（＝常軌を逸した一発アウトの言動）と、前後の文脈や当事者の背景などからから個別に評価・判断しなければならないものがあります。
そして、パワハラ判定で問題となるのは、ほとんどが後者です。
つまり、後者では同じ言葉や行動であっても、事案によってパワハラと認定すべきものと、そうでないものが起きるという事です。

（一）負傷又は疾病等により長期療養中の者が休業期間中年次有給休暇を請求したときは、年次有給休暇を労働者が病気欠勤等に充用することが許されることから、このような労働者に対して請求があれば年次有給休暇を与えなくてはならないと解する。

（二）休職発令により従来配属されていた所属を離れ、以後は単に会社に籍があるにとどまり、会社に対して全く労働の義務が免除されることとなる場合において、休職発令された者が年次有給休暇を請求したときは、労働義務がない日について年次有給休暇を請求する余地がないことから、これらの休職者は、年次有給休暇請求権の行使ができないと解する。

休職を発令する前の要件として良く見られる一定期間の欠勤（休職前欠勤）のように、労働者が長期的な欠勤の届出を行った後に、当該欠勤予定期間中の所定労働日について、やはり有給休暇の取得に変更して欲しいと予め申し出た場合には、使用者はこれを認めなければならないとしたのが（一）です。

例えば、うつ病に罹患した原因は職場でのパワハラにあると主張（会社は否認）する労働者の診断書に、「上司から●●という暴言を受け、常軌を逸した長時間労働を強制された事を原因として、抑うつ気分、不眠、意欲低下等の症状が出現し継続しており・・・」とした内容が長文で書かれていることもあります。

一方、労働基準法上の労働時間となる「使用者の指揮命令下にある時間」、つまり労働時間該当性は、労使で争われた場合、裁判所の評価はやや異なります。

Q：弊社の営業マンが、商談と商談の間に、一時帰社して業務が出来るほどでも無い空き時間が生じたため、休憩しようとファーストフード店でコーヒーを注文し、２階の飲食スペースに向かう途中に、階段を踏み外して転倒し、骨折を負いました。労働災害として認められますでしょうか？

A：労働者が業務上の負傷の認定を受けるためには、次の２つの要件を満たす必要があります。

甲さんのこの心理状態は、アメリカの心理学者のレオン・フェスティンガー氏の提唱によると「認知的不協和状態」といいます。
「認知」とは、「事象を知覚した上で、経験や知識などに基づいてそれを解釈する心理過程」のことをいいます。

部下の育成や指導には様々な手法がありますが、指導しても部下から期待した反応や効果が得られない場合に、自分の「理論」や「考え」を更に相手に受け容れて貰いたいと望み、それに拘り、屋上に屋を架すように自分の理論を受け入れて貰うための「別の理論」を重ねて使おうとすることがあります。

ここでの「合意退職」は、正しくは、「個別的同意による労働契約の解消＝合意解約」であり、労働契約の当事者たる「労働者と使用者」が合意して、将来に向けて労働契約を解約・終了させることをいいます。

私が「どちらからの申入れですか？」とお尋ねすると、「話し合った結果なのでどちらからとも言えません」とお答え頂く事も多いのですが、「退職したい」との労働者の意思と、「退職して貰って差し支えない」との使用者の意思が、同じタイミングで突然ビシャっと一致することはありませんから、幾らか曖昧さや相互性が認められたとしても、労働者からの申し込みを使用者が承諾するか、使用者からの申し込みを労働者が承諾するかのいずれかになります。
一般的には、合意退職といえば労働者からの申し込みですね。

〔日給月給制〕
給与を月額で表示し、所定勤務日の皆勤者にはその総額を支給し、欠勤・遅刻・早退・私用外出等の不就労時間及び休職期間、産前産後の休業期間、育児休業期間、介護休業期間、特別休暇、その他休暇及び長期欠勤の場合もしくは懲戒処分としての減給、出勤停止等については、本規程の定めるところにより一定額を控除するもの。

これが、賃金規程等における「日給月給者」の労働者への一般的な賃金支払い定義です。